当旧法没有罚金刑,新法有了,该怎么选?

刑法第十二条确立了“从旧兼从轻”原则：行为时的法律与审判时的法律不一致时，原则上适用行为时法；但如果新法不认为是犯罪或者处刑较轻，则适用新法。这一原则的表述看似清晰，适用起来却有一个容易被忽视的技术难题：当旧法与新法的差异不仅体现在主刑上，还体现在附加刑上时，能否分别选择对被告人有利的主刑和附加刑？换句话说，如果旧法的主刑更重但没有罚金刑，新法的主刑更轻但增加了罚金刑，被告人能否主张“主刑适用新法、附加刑适用旧法”，从而既获得较轻的主刑，又避免罚金的负担？这个问题在贪污罪中尤为突出，因为2015年刑法修正案（九）对贪污罪进行了重大修改——调整了主刑设置，同时增加了罚金刑。广东省高级人民法院审理的彭奕锦贪污案，为这一争议提供了明确的裁判规则。

彭奕锦案的基本事实并不复杂。2000年底，时任中国农业银行深圳市分行福田支行信贷员的彭奕锦，与时任农行深圳分行地王大厦支行个人理财部调查员彭某、吴某等人预谋，以虚假贷款资料骗取银行资金。吴某负责提供虚假贷款资料，彭某利用审核职务便利使贷款获批，彭奕锦负责用赃款炒股牟利。截至2003年9月案发，彭某等人通过83份虚假贷款申请共骗取贷款人民币4969万元，案发前归还1185万余元，实际骗取银行资金3783万余元。案发后，彭奕锦明知吴某控制的229.99万元系赃款，仍转至自己账户并全部提现，携款与吴某潜逃，用赃款购买房产、车辆并挥霍，后分得100余万元，逃往昆明定居，2017年5月26日被抓获。

一审法院认定彭奕锦犯贪污罪，属从犯，减轻处罚，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。检察机关抗诉认为，彭奕锦贪污数额特别巨大，即使减轻处罚，也应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产”幅度内量刑，根据司法解释应并处二十万元以上罚金，一审罚金十万元属适用法律错误。

辩护人则提出了一个更具理论深度的问题：彭奕锦的行为发生在2000年至2003年，当时刑法对贪污罪的附加刑只规定了没收财产，没有罚金；2015年刑法修正案（九）对贪污罪主刑作了较轻的规定，并增加了罚金刑。在行为时、审判时刑法适用上，应当遵循“从旧兼从轻”原则，其本质是对被告人有利。辩护人主张，应当分别选择适用有利于被告人的规定，即主刑适用新法（较轻），附加刑适用旧法（无罚金），对彭奕锦作出合理判决。

这一辩护意见触及了从旧兼从轻原则适用中的一个核心问题：主刑和附加刑能否分割适用？

二审法院对辩护人的意见给出了明确的否定回答。法院援引《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》，指出“处刑较轻”是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。根据刑法第三十二条，刑罚包括主刑和附加刑。与主刑相比，附加刑只剥夺犯罪分子的财产或者资格，具有从属性、辅助性，在适用时应一并考虑、不能割裂。

法院的核心论证是：在适用刑法第十二条确定“处刑较轻”的规定时，应当把犯罪行为与新、旧刑法相对应的主刑和附加刑作为一个整体进行比较，按照主刑较轻的规定适用刑罚；只有在主刑相同的情况下，才进一步比较附加刑以确定何者“处刑较轻”。

这一论证的实质意义在于：从旧兼从轻原则中的“从轻”，不是对主刑和附加刑分别进行“选择性适用”，而是对法定刑整体进行“整体性比较”。法定刑是一个由主刑和附加刑共同构成的刑罚组合，主刑决定刑罚的基本性质，附加刑依附于主刑而存在。如果允许被告人分别选择较轻的主刑和较轻的附加刑，实际上是在制造一种立法者从未设定的刑罚组合，这既违背了罪刑法定原则，也破坏了法定刑的内在统一性。

具体到彭奕锦案，现行刑法对贪污罪规定的法定最高刑明显轻于行为时的刑法（行为时刑法对贪污数额特别巨大的，法定最高刑为死刑；现行刑法已取消贪污罪的死刑），因此应整体适用现行刑法。现行刑法为贪污罪增设了罚金刑，这是立法者基于当前反腐形势和刑罚结构调整作出的选择，被告人在获得较轻主刑的同时，必须一并承受新法规定的附加刑。

解决了从旧兼从轻的整体适用问题后，接下来的问题是：彭奕锦作为从犯，依法减轻处罚，其罚金刑应当如何确定？

彭奕锦贪污数额特别巨大，依照刑法第三百八十三条第一款第三项，应“处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。鉴于其属从犯，依法可予减轻处罚。依照刑法第六十三条，减轻处罚应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚，即依照刑法第三百八十三条第一款第二项，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定，对贪污罪、受贿罪判处三年以上十年以下有期徒刑的，应当并处二十万元以上犯罪数额二倍以下的罚金或者没收财产。一审判决对彭奕锦减轻判处有期徒刑三年，并处罚金十万元，显然不符合上述解释的规定，存在适用法律错误，二审法院据此予以纠正。

这一认定涉及减轻处罚时罚金刑的适用规则：减轻处罚不仅是对主刑的减轻，也是对包括附加刑在内的整个法定刑幅度的减轻。当主刑从“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”减轻到“三年以上十年以下有期徒刑”时，附加刑的适用规则也随之从“并处罚金或者没收财产”调整为该量刑幅度对应的罚金标准。被告人不能主张主刑减轻而附加刑仍按原幅度的较低标准执行。

彭奕锦案还涉及一个更为具体的问题：从犯减轻处罚时，罚金刑的数额如何与减轻后的量刑幅度相衔接？

检察机关的抗诉意见指出，原判适用《贪污贿赂罪解释》第二条不当，应适用该解释第三条。这一意见涉及司法解释中不同数额档次对应的法定刑幅度问题。根据《贪污贿赂罪解释》，贪污数额特别巨大的，适用第三条，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑；贪污数额巨大的，适用第二条，处三年以上十年以下有期徒刑。彭奕锦贪污数额特别巨大，应适用第三条；因从犯减轻处罚，降至第二条对应的量刑幅度，但适用的法律依据仍是第三条，只是在减轻处罚时参照第二条的幅度确定刑罚。二审法院采纳了这一意见，认定原判适用该解释第二条不当，应一并纠正。

这一区分看似技术性，实则关系到量刑的准确性和说理的充分性。减轻处罚是在原法定刑幅度基础上向下调整，而非直接适用较轻幅度的条款。法院在判决中应当明确说明：被告人所犯罪行对应的法定刑幅度是什么，减轻处罚后降至哪个幅度，在该幅度内如何确定主刑和附加刑。这一说理过程不仅影响判决的合法性，也影响被告人对判决的理解和接受。

彭奕锦案的核心价值，不在于贪污数额的认定或从犯地位的判断，而在于对从旧兼从轻原则适用边界的明确界定。该案确立的裁判规则是：主刑和附加刑应当作为一个整体进行比较和适用，不能分别选择有利于被告人的规定。旧法没有罚金刑、新法增加了罚金刑的，如果新法的主刑较轻，应当整体适用新法，包括新法规定的罚金刑。这一规则的法理基础在于法定刑的内在统一性——主刑决定刑罚的基本性质，附加刑依附于主刑而存在，二者共同构成一个完整的刑罚组合。

对于刑事辩护而言，该案的启示是：从旧兼从轻原则的适用不是“点菜式”的选择，不能逐项挑选对被告人最有利的规定。辩护人应当对法定刑进行整体评估，准确判断新法是否在整体上轻于旧法。对于刑事审判而言，该案的启示是：减轻处罚时罚金刑的确定应当与减轻后的量刑幅度相匹配，不能沿用原幅度的罚金标准，也不能随意突破司法解释规定的最低限额。从旧兼从轻原则的规范适用，最终服务于罪刑法定和罪责刑相适应这两项刑法基本原则——前者要求刑罚的适用以法律明文规定为依据，后者要求刑罚的轻重与犯罪的轻重相适应。彭奕锦案的裁判逻辑，正是这两项原则在具体案件中的生动体现。

贡小娟 合伙人律师

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深圳市罗湖区第六次代表大会党代表，现任全国律协法律顾问专业委员会委员，第一届广东省人民政府行政复议委员会专家委员，广东省律协政府法律顾问专业委员会委员，广东省律协女律师工作委员会副主任，深圳市福田区人民法院专家调解员，深圳市坪山区人民法院特邀调解员，深圳市坪山检察院首届听证员等。

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